深度剖析：疫情之下，建筑企業(yè)如何扛？
值此非常時期，無論是“武漢封城”，還是村民、小區(qū)物業(yè)的防控，抑或是民眾佩戴口罩的自覺，都是在切斷疫情蔓延的通道。疫情防控形勢依然嚴(yán)峻，打贏疫情防控戰(zhàn)，政府要攻堅，大家也都要出把力。
作為火神山醫(yī)院、雷神山醫(yī)院、小湯山醫(yī)院(復(fù)建)等抗擊新冠疫情醫(yī)院的建設(shè)者，建筑企業(yè)在此次抗擊疫情的戰(zhàn)斗中發(fā)揮了重要作用。但是，對于建筑企業(yè)來說，隨著春節(jié)假期的結(jié)束，此次疫情給建筑企業(yè)帶來的困難和挑戰(zhàn)才剛剛開始。疫情對工期的影響，對招聘和管理勞務(wù)工人的影響，對人材機價格上漲的影響等等，都將給建筑企業(yè)帶來巨大的壓力。
根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定、國家示范文本約定及本次疫情的相關(guān)實際情況，對于建筑企業(yè)將要面臨的相關(guān)問題和困難，提出我們的建議和對策，供相關(guān)建筑企業(yè)參考。
1.施工企業(yè)何時開復(fù)工?
復(fù)工是指工程項目在春節(jié)假期停工后，重新開始施工。開工是指新項目的開工建設(shè)。在目前疫情的全面影響之下，建筑企業(yè)應(yīng)何時開復(fù)工，需要注意以下事項。
(一)遵守工程所在地主管部門開復(fù)工時間規(guī)定
在目前的嚴(yán)重疫情影響下，全國很多省市等地方政府主管部門紛紛出臺一些對疫情的防控規(guī)定，有些防控規(guī)定是專門針對工程建設(shè)項目的，這些防控規(guī)定涉及到開復(fù)工時間、工地管理等多方面的要求，對于建筑企業(yè)來說，首先要遵守工程所在地政府主管部門關(guān)于開復(fù)工時間的規(guī)定。
(二)核查是否實質(zhì)具備開復(fù)工條件
在遵守政府主管部門規(guī)定前提下，建筑企業(yè)仍然要核查是否實際上具備開復(fù)工條件，以決定是否實際開復(fù)工。
我們建議，建筑企業(yè)應(yīng)主要從以下方面考慮是否實質(zhì)具備開復(fù)工條件：
1、是否具備開復(fù)工所需的勞務(wù)人員
由于此次疫情的嚴(yán)重影響，原勞務(wù)分包企業(yè)可能無法再向工地提供足夠數(shù)量的勞務(wù)人員，或無法按照建筑企業(yè)要求的時間提供相應(yīng)的勞務(wù)人員，尤其是原勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)人員主要來源于湖北等嚴(yán)重疫區(qū)的勞務(wù)分包企業(yè)。如果原勞務(wù)分包企業(yè)無法繼續(xù)提供勞務(wù)作業(yè)的，還存在更換勞務(wù)分包單位的一系列問題。只有落實好具備開工條件的勞務(wù)人員后才能正式開工。
2、是否具備開復(fù)工所需的材料設(shè)備
施工需要相應(yīng)的材料設(shè)備，由于此次疫情的全面影響，上至政府，下至各個企業(yè)，甚至村委會、小區(qū)物業(yè)管理委員會，都在采取各種管控措施，造成有的道路封閉，有些企業(yè)停產(chǎn)，在開工前要與相應(yīng)的材料設(shè)備供應(yīng)廠家提前聯(lián)系，確定是否能向工地供應(yīng)相應(yīng)的材料設(shè)備。如果不能供應(yīng)的，還涉及到更換供應(yīng)商等問題。
3、項目主要管理人員是否能正常上崗
項目開工前，要對項目主要管理人員的情況進(jìn)行詳細(xì)詢問落實，了解是否存在感染新冠病情、隔離等情況，對于部分管理人員存在上述情況的，要評估是否具備開工條件。
4、工地現(xiàn)場布置是否符合開復(fù)工條件
在目前的疫情態(tài)勢下，工地的布置要比通常情況下更嚴(yán)格。比如，施工現(xiàn)場和生活區(qū)、辦公區(qū)的圍擋或圍墻是否嚴(yán)密牢固、施工現(xiàn)場圍擋的設(shè)置是否符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范以及政府的監(jiān)管要求、工人宿舍、床鋪布設(shè)、衛(wèi)生取暖要求等是否符合要求。
5、開復(fù)工的通常條件是否具備
除了以上在疫情特殊情況下的條件要核查是否具備外，通常情況下的條件，如施工圖紙是否具備、道路條件是否具備、政府手續(xù)是否辦理妥當(dāng)?shù)?，也要考慮。
(三)與發(fā)包人協(xié)商確定好開復(fù)工時間
建筑企業(yè)在判斷自己是否具備開復(fù)工條件的前提下，還要提前積極與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，了解發(fā)包人的相關(guān)情況和想法，了解發(fā)包人、監(jiān)理人、設(shè)計人等是否也具備了開復(fù)工條件，各方盡量協(xié)商就開工復(fù)工日期達(dá)成一致，避免爭議。
(四)必要時分階段開復(fù)工
基于以下兩點理由，建議建筑企業(yè)根據(jù)現(xiàn)場的具體情況和工程的施工組織安排，與發(fā)包人協(xié)商確定分階段開工的安排：
1、工人感染新冠肺炎導(dǎo)致停工的風(fēng)險
在疫情沒有全面消滅之前，很難排除工地的勞務(wù)工人中不存在被感染的工人，如果工地在全面開工，勞務(wù)人員全部到位后，出現(xiàn)工地工人被確診感染的情況下，根據(jù)目前的實踐情況看，很可能要對整個工地的全部人員進(jìn)行隔離觀察，如果出現(xiàn)較多的被感染人員的情況下，很可能會要求工地全面停工。在此情況下，建筑企業(yè)將面臨巨大的損失，而且也容易被追究失職等責(zé)任。
2、疫情未消滅前對施工造成諸多制約
在疫情未全面消滅前，各項人材機資源的供應(yīng)都有很多約束條件，甚至向工人提供口罩等防護(hù)用品都是一件很有難度的事情，從目前的情況下，很多醫(yī)院的防護(hù)用品都不足，如果工地開工，要短時間內(nèi)采購到足夠的防護(hù)用品也將是很困難的事情。
基于以上兩點考慮，我們建議建筑企業(yè)與發(fā)包人、監(jiān)理人等溝通協(xié)商好，采取局部開工、部分施工、機械施工部分優(yōu)先安排施工、有計劃有步驟地遞增人員、遞增施工量等措施進(jìn)行開工和復(fù)工。
2.建筑企業(yè)開復(fù)工后要注意什么?
工程開復(fù)工后，除了要按照正常情況下的各項標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范要求組織施工外，還要注意在目前疫情情況下的一些特殊要求，尤其要注意當(dāng)?shù)卣鞴懿块T提出的一些強制性要求。
具體來說，我們認(rèn)為，在遵守政府相關(guān)部門的強制性規(guī)定的前提下，建筑企業(yè)開復(fù)工后要特別注意以下事項：
(一)成立疫情防控協(xié)調(diào)機制
發(fā)包人、施工總承包單位、監(jiān)理單位、專業(yè)分包單位、專業(yè)承包單位、勞務(wù)分包單位和其他有關(guān)單位，應(yīng)當(dāng)建立防控協(xié)商組織和機制，明確相關(guān)的責(zé)任人。工程相關(guān)責(zé)任人要保持與當(dāng)?shù)卣揽夭块T的密切聯(lián)系，隨時了解和反映相關(guān)情況，申報相關(guān)材料和數(shù)據(jù)。
(二)配備專職衛(wèi)生員、做好疫情防控管理
建筑企業(yè)應(yīng)配備足夠的專職衛(wèi)生員，負(fù)責(zé)監(jiān)測體溫、通風(fēng)消毒、發(fā)放并監(jiān)督使用個人防護(hù)用品、宣傳教育等。新進(jìn)場勞務(wù)人員必須實施14日的監(jiān)督性醫(yī)學(xué)觀察，由專職衛(wèi)生員早晚監(jiān)測體溫和身體狀況，并做好記錄。監(jiān)督性醫(yī)學(xué)觀察期間，無特殊情況，原則上不得離開施工現(xiàn)場和生活區(qū)、辦公區(qū)。任何時候，一旦發(fā)現(xiàn)有發(fā)熱、乏力、干咳等癥狀，須立即報告當(dāng)?shù)卣嚓P(guān)部門，并按要求就診。
(三)強化外來人員管控、落實各項防控措施
由于工地施工的需要，不可避免地一些供應(yīng)商、分包商及其他相關(guān)人員會進(jìn)入施工現(xiàn)場。
對于已登記管理人員和勞務(wù)人員以外的人員，確需臨時進(jìn)入施工現(xiàn)場和生活區(qū)、辦公區(qū)的，應(yīng)指定專人進(jìn)行接待，詢問有關(guān)情況、檢查身體狀況和個人防護(hù)情況，進(jìn)行登記，經(jīng)允許后進(jìn)入，并監(jiān)督其及時離開。
并且，在工人住宿、飲食、生活等各個方面，都要按照相關(guān)的疫情防控要求進(jìn)行布置和管理。
每天對管理人員和勞務(wù)人員進(jìn)行不少于兩次的體溫監(jiān)測，并做好記錄。做好日常消毒、生活垃圾處置、廁所清掃。做好物資保障和防疫培訓(xùn)。
(四)做好應(yīng)急處置工作
建筑企業(yè)應(yīng)建立應(yīng)急處理工作機制，明確相應(yīng)的流程和制度，一旦發(fā)現(xiàn)新型冠狀病毒感染肺炎的疑似病人、確診病人及密切接觸者，建筑企業(yè)必須按照有關(guān)規(guī)定，配合衛(wèi)生健康部門、疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)做好排查、隔離治療和居家觀察等工作，提供必要的人力物力和資金保障等，并嚴(yán)格按照有關(guān)部門和機構(gòu)指導(dǎo)，配合做好相關(guān)后續(xù)管理工作。
(五)根據(jù)具體情況設(shè)立內(nèi)部隔離機制
如前所述，在疫情沒有全面消滅之前，很難排除工地的勞務(wù)工人被感染，一旦發(fā)生確診病人，在內(nèi)部未進(jìn)行有效隔離的情況下，將會導(dǎo)致整個工地的停工和隔離。
因此，基于每個工地和工程的不同情況，建議不同班組、標(biāo)段、專業(yè)之間進(jìn)行隔離，尤其是在住宿、食堂、生活區(qū)方面進(jìn)行有效隔離。如果隔離工作做得好，即便出現(xiàn)個別確診染病的工人，除了密切接觸者外，也不一定要全部工人都隔離，也不一定要整個工程都停工。
3.建筑企業(yè)是否有權(quán)申請工期順延
在目前疫情的影響下，必然導(dǎo)致工期的延誤。作為承包人，首要的問題是要申請工期順延，避免承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。建筑企業(yè)是否有權(quán)申請工期順延，如何申請工期順延呢?下面將先從兩個法律概念入手進(jìn)行分析。
(一)本次新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力
不可抗力是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次疫情是否構(gòu)成不可抗力，可以從以下兩方面來理解：
1、合同是否約定瘟疫屬于不可抗力
對于不可抗力，發(fā)承包雙方可以在合同中進(jìn)行約定。不可抗力條款是指，在合同訂立后發(fā)生當(dāng)事人在訂合同時不能預(yù)見、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同時，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責(zé)任的條款。不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé);如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款。
換句話說，發(fā)承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力，一旦發(fā)生雙方約定的情形，即可以認(rèn)定為不可抗力。如果發(fā)承包雙方簽署的是住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡稱《示范文本》)，那么，根據(jù)該合同第17.1條之約定， 瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此，如果發(fā)承包雙方簽署的是《示范文本》，則本次疫情屬于不可抗力。
2、新冠疫情是否屬于法律規(guī)定之不可抗力
如果發(fā)承包雙方?jīng)]有將瘟疫約定為不可抗力，甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍，該怎么辦呢?司法實踐及學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定，不可抗力作為免責(zé)條款具有強制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。
所以，在合同沒有約定的情況下，此次疫情是否屬于不可抗力，應(yīng)該看法律規(guī)定。
《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條規(guī)定，本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看，該事件是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見的事件,它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。雖然這并非是當(dāng)事人完全不能想象的事件，但是由于它出現(xiàn)的概率極小。
并且，本次疫情的發(fā)生是因為承包人不可控制的客觀原因所導(dǎo)致的，承包人對事件的發(fā)生在主觀上既無故意，也無過失，主觀上也不能阻卻它發(fā)生。除此之外，本次疫情還受到政府的強烈干預(yù)，很多地方對工程開復(fù)工時間都有明確要求，有的地方政府甚至要求需經(jīng)過政府審核批準(zhǔn)后才能開復(fù)工。而在我國，政府禁令、禁運及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。
因此，我們認(rèn)為，此次疫情屬于不可抗力。但是，需要提醒讀者注意的是，根據(jù)之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例，少數(shù)法官認(rèn)為“非典”不屬于不可抗力。
3、相關(guān)部門對本次疫情的定性
目前的疫情還在中國大范圍蔓延，對國內(nèi)人民的生活造成重大影響，而且引發(fā)了國外一些機構(gòu)和國家的擔(dān)心，甚至一些國家已經(jīng)采取了一些針對中國的封鎖措施的情況下，國內(nèi)的一些機構(gòu)已經(jīng)對此次疫情進(jìn)行了定性，定性為不可抗力。
如中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會就在有關(guān)通知中聲明，其可以為相關(guān)單位出具不可抗力證明。山西省市場監(jiān)督管理局在相關(guān)通告中直接定義本次疫情為不可抗力。相關(guān)部門的認(rèn)定雖然不能直接被人民法院或仲裁委引用認(rèn)定為不可抗力，但可以作為建筑企業(yè)申請認(rèn)定為不可抗力的事實依據(jù)。
(二)本次疫情是否構(gòu)成情勢變更
退一步講，如果此次疫情不構(gòu)成不可抗力，那么其是否可適用情勢變更原則呢?所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。
情勢變更在有些方面和不可抗力是一致的，如對于構(gòu)成履行合同障礙的事由，訂立合同時無法預(yù)見和發(fā)生時無法防止，而且雙方均無過錯等。
兩者的主要區(qū)別在于：情勢變更原則的適用，并不要求合同無法履行，情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結(jié)果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導(dǎo)致顯失公平;
當(dāng)事人主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當(dāng)然地導(dǎo)致合同的變更和解除;
不可抗力包含不能預(yù)見、不能避免、不能克服三層含義，而情勢變更只是因不能預(yù)見的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，這種不能預(yù)見事由不限于不可抗力，還包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不問。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>
根據(jù)上文分析，我們認(rèn)為，此次疫情屬于不可抗力。退一步講，如果本次疫情不被認(rèn)定為不可抗力，我們認(rèn)為，至少應(yīng)屬于適用情勢變更原則的情形。
因為，此次疫情在訂立合同時無法預(yù)見，且此次疫情的影響巨大，對建筑企業(yè)的工期、人員安排、材料設(shè)備的采購等都將產(chǎn)生非常不利的影響，這些不利影響不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險的范疇，如不作變更，對建筑企業(yè)明顯不公平。
需要提醒讀者注意的是，根據(jù)之前“非典”期間的個別案例，有些法官認(rèn)為“非典”屬于應(yīng)適用情勢變更原則調(diào)整合同約定的情形。極個別案例認(rèn)為“非典”既不屬于不可抗力，也不能適用情事變更原則。
(三)建筑企業(yè)有權(quán)申請順延工期
根據(jù)以上分析，本次疫情屬于不可抗力。根據(jù)《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條之規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。建筑企業(yè)因為此次疫情影響，不能按照原定時間進(jìn)行開復(fù)工的，有權(quán)根據(jù)合同約定向發(fā)包人或監(jiān)理人申請順延工期。當(dāng)然，如果是建筑企業(yè)的原因發(fā)生了延誤，本應(yīng)已竣工的工程碰上此次疫情，則建筑企業(yè)無權(quán)要求就此次疫情申請延期。
在適用情勢變更原則的情況下，因本次疫情對建筑企業(yè)造成明顯不公平的影響，建筑企業(yè)也可要求變更合同關(guān)于工期的約定，相應(yīng)的順延工期。當(dāng)然，除非雙方協(xié)商達(dá)成一致，建筑企業(yè)主張適用情勢變更原則，必須請求法院或仲裁委作出裁判，而不能當(dāng)然地變更合同約定的工期。
4.建筑企業(yè)如何申請工期順延
在適用情勢變更原則情況下，需要向法院或仲裁委提出請求，涉及相關(guān)的訴訟和仲裁程序，故不作為我們此次討論的內(nèi)容。以下我們僅討論不可抗力情況下，建筑企業(yè)如何申請工期順延。
(一)建筑企業(yè)申請工期順延的程序
在發(fā)生不可抗力情況下，建筑企業(yè)應(yīng)該按照合同約定提出相關(guān)主張。以下根據(jù)《示范文本》為例進(jìn)行整理和說明。
1、不可抗力的通知
建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)在此次疫情發(fā)生后，立即通知發(fā)包人和監(jiān)理人，書面說明此次不可抗力對其造成的影響，尤其是對原定開復(fù)工時間和后續(xù)工期造成的影響，并提出相應(yīng)的工期順延的申請。如建筑企業(yè)看到本文時，仍未發(fā)出相關(guān)通知，建議立即發(fā)出。
從目前的情況來看，此次疫情仍在持續(xù)發(fā)生，建筑企業(yè)應(yīng)根據(jù)具體情況向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報告，我們建議根據(jù)政府相關(guān)通知及本企業(yè)的具體情況來確定提交中間報告的次數(shù)和時間，在政府相關(guān)部門就開復(fù)工時間提出相關(guān)通知時提交一次，在發(fā)生對工程實施產(chǎn)生重大影響的其他情況時也要相應(yīng)提交，比如工程所需的材料設(shè)備因此次疫情影響已經(jīng)無法采購等情況。
最后，不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)應(yīng)提交最終報告及有關(guān)資料。此次疫情的結(jié)束應(yīng)以政府相關(guān)主管部門的認(rèn)定為準(zhǔn)，并不是說所有病人全部治愈才算此次疫情的結(jié)束，我們認(rèn)為，如果此次疫情對項目的實施不再存在較大影響時，應(yīng)視為不可抗力事件的結(jié)束。
2、提供必要的證明
由于此次疫情是眾所周知的事情，就本次疫情的發(fā)生無須提供相關(guān)證明。但是，就本次疫情對建筑企業(yè)造成的實際影響和損失，建筑企業(yè)需要提供相關(guān)證明。
3、采取避免和減少工期延誤的措施
在本次疫情作為不可抗力的情況下，建筑企業(yè)有權(quán)要求順延工期，但也仍有義務(wù)要采取措施避免工期的進(jìn)一步延誤。
這些措施主要包括：在原勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)工人主要來源于主疫區(qū)，不能及時派出足夠勞務(wù)人員的情況下，積極協(xié)調(diào)其他地區(qū)的勞務(wù)分包企業(yè)補足相關(guān)勞務(wù)人員;在原材料設(shè)備供應(yīng)商受影響無法及時供貨情況下，積極尋找可替代的供應(yīng)商;在本企業(yè)項目管理人員因感染等情況無法及時到崗情況下，與發(fā)包人協(xié)商更換相關(guān)管理人員;采取相應(yīng)的趕工技術(shù)措施，經(jīng)發(fā)包人同意后實施。
建筑企業(yè)在采取上述措施時，應(yīng)保留相關(guān)的證據(jù)材料，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。有些措施，如趕工措施的采取，應(yīng)先取得發(fā)包人同意。
(二)建筑企業(yè)申請工期順延的期間
1、春節(jié)假期不能順延
本次疫情的全面爆發(fā)是在春節(jié)假期，且武漢封城也是發(fā)生在春節(jié)假期。而即便不發(fā)生此次疫情，春節(jié)期間也是中國大陸工程停工的期間。對于春節(jié)假期期間，除非合同另有明確約定，視為包含在原合同約定的工期范圍內(nèi)。故春節(jié)假期期間不能作為申請工期順延的期間。
需要特別注意的是，此處的春節(jié)假期不同于國家所謂的法定春節(jié)假期。而是指根據(jù)工程所處的地理位置和采取的相應(yīng)施工方案確定的春節(jié)假期。受天氣的影響，工程的位置越往北，春季開工時間越晚，有些地方的開工時間甚至?xí)七t到4、5月份。此外，混凝土澆筑等濕作業(yè)的時間受氣溫影響明顯，在不適合作業(yè)的時間段進(jìn)行施工，需要增加費用采取冬施措施。因此，還要結(jié)合工程是否采取冬施措施等施工方案的情況來確定具體的開復(fù)工時間。
具體的春節(jié)假期的結(jié)束時間點，應(yīng)結(jié)合去年年底工地春節(jié)放假之前的會議紀(jì)要明確的開復(fù)工決議、合同約定、建筑企業(yè)的施工方案、當(dāng)?shù)氐氖┕T例等事項確定。
2、春節(jié)假期后的延期期間需具體情況具體分析
春節(jié)假期后可以分兩個時間段，第一個時間段是當(dāng)?shù)卣鞴懿块T明確要求不得開工或復(fù)工的時間，這個時間段，建筑企業(yè)顯然是有權(quán)要求順延工期的。
在當(dāng)?shù)卣鞴懿块T允許開復(fù)工之后的時間段，是否可以申請工期順延，需要具體情況具體分析。
根據(jù)《示范文本》的約定或《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。
因此，關(guān)鍵是在當(dāng)?shù)卣鞴懿块T允許開復(fù)工之后，建筑企業(yè)是否仍然受此次疫情的影響，不能按時開復(fù)工，或是雖然開復(fù)工了，但工程的實施仍然受到影響，而減緩了進(jìn)度。如建筑企業(yè)欲申請此時間段的順延，就需要提供相關(guān)證據(jù)證明，該工程的實施仍然受到疫情的影響而無法開復(fù)工或順利實施。作為建筑企業(yè)，可以從現(xiàn)場受疫情影響不具備施工條件(如被村民封路)、材料設(shè)備無法供應(yīng)(如混凝土攪拌站受疫情影響未開工)、勞務(wù)人員受疫情影響無法或不愿意回工地上班等方面提供相關(guān)證據(jù)。
5.哪些停工費用有權(quán)要求發(fā)包人分擔(dān)
我國現(xiàn)行法律并沒有對不可抗力所造成的損失如何分擔(dān)作出規(guī)定。因此，一般應(yīng)按照合同約定來處理，如果合同沒有約定，應(yīng)該按照公平原則來處理。
以《示范文本》為例，不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：
(1)永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān);
(2)承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān);
(3)發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失;
(4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān);
(5)因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān);
(6)承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。
雖然《示范文本》作了以上較為明確的約定，但實際上，仍然不足于涵蓋實踐中可能遇到的具體問題，我們就實踐中容易產(chǎn)生爭議的部分具體分析如下：
(一)建筑企業(yè)的停工費用包括哪些
根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部頒發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成》(建標(biāo)[2013]44號)的規(guī)定，建筑安裝工程費按照費用構(gòu)成要素劃分，包括人工費、材料設(shè)備費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金。
其中人工費包括計時工資或計件工資、獎金、津貼補貼、加班加點工資及特殊情況下支付的工資;
材料費包括材料原價、運雜費、運輸損耗費、采購及保管費;施工機具使用費包括施工作業(yè)所發(fā)生的施工機械、儀器儀表使用費或其租賃費;企業(yè)管理費是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費用。
內(nèi)容包括：管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動保護(hù)費、財務(wù)費等;
利潤是指建筑企業(yè)完成所承包工程獲得的盈利。規(guī)費是指按國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省級有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納或計取的費用。包括：社會保險費、住房公積金、工程排污費等;稅金是指增值稅等。
根據(jù)以上費用組成項目的規(guī)定，我們整理出以下可能涉及的停工費用：
人工費(勞務(wù)人員工資)、材料設(shè)備費(一般僅指需要采取特別保管或倉儲措施的材料設(shè)備中的保管或倉儲費用、周轉(zhuǎn)材料租賃費等)、施工機具費用(主要指其中的租賃費、折舊費等)、企業(yè)管理費(主要指其中的管理人員工資及相關(guān)費用，特殊情況下還包括財務(wù)費等費用)、規(guī)費(僅在實際發(fā)生時)、稅金(建筑企業(yè)開具發(fā)票時需要交納)。
當(dāng)然，不同項目處于不同的施工階段，工程內(nèi)容亦不相同，涉及的停工費用也會有所區(qū)別。
(二)建筑企業(yè)的停工費用如何計算
根據(jù)法律規(guī)定和《示范文本》約定，我們認(rèn)為，建筑企業(yè)的停工損失應(yīng)僅指其實際支出的直接損失，不包括間接損失和預(yù)期利潤損失。
因此，建筑企業(yè)的停工損失應(yīng)按其實際支出的費用來計算：勞務(wù)人員工資應(yīng)按其在停工期間實際支出的未進(jìn)入工程款計算的款項計算;材料設(shè)備中的特殊保管和倉儲費用，應(yīng)按停工期間經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人簽認(rèn)的費用計算，周轉(zhuǎn)材料的租賃費按實際租賃費用計取;機械租賃費、折舊費等應(yīng)按停工期間實際支出的租賃費或按規(guī)定計提的折舊費計算;企業(yè)管理費應(yīng)僅計算停工期間建筑企業(yè)發(fā)給本項目專屬管理人員的工資，如建筑企業(yè)存在墊資等情況的，根據(jù)具體情況計算部分財務(wù)費用;規(guī)費和稅金按照實際發(fā)生計取。不應(yīng)該計取利潤。
除以上費用外，作為臨時設(shè)施的活動板房、臨時占地等的費用，應(yīng)按停工期間實際支出計算。
(三)建筑企業(yè)的停工費用如何分擔(dān)
我國法律并未規(guī)定不可抗力造成的損失如何分擔(dān)，《示范文本》也只是要求合理分擔(dān)，未明確約定分擔(dān)比例。
我們建議，建筑企業(yè)的停工費用明細(xì)首先要經(jīng)過發(fā)包人的審核和確認(rèn)，至于雙方各分擔(dān)多少，我們建議雙方協(xié)商確定。在確定各自分擔(dān)比例時，可以著重考慮以下因素：承包人利潤率、承包人虧損金額、發(fā)包人的承受能力、發(fā)包人的獲得情況、發(fā)包人的損失情況、承包人損失金額的大小、承包人的履約表現(xiàn)、損失大小占承包合同標(biāo)的額的比例等。
此外，根據(jù)《示范文本》的約定，建筑企業(yè)在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)，但這些費用不得與上述停工費用重復(fù)主張。
6.建筑企業(yè)可以索賠哪些疫情增加費用
受此次疫情的影響，工程的施工成本可能會在以下方面增加，這些增加的成本如何分擔(dān)，需要具體情況具體分析。
(一)防控疫情措施增加費用
如前所述，工程項目開復(fù)工后，必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施，建筑企業(yè)也應(yīng)根據(jù)項目的具體情況采取防控疫情的具體措施，包括完善工地封閉措施、完善人員防控措施、日常監(jiān)測監(jiān)控等，這些措施均會導(dǎo)致費用的發(fā)生。
我們認(rèn)為，這些防控措施一方面是為了執(zhí)行政府主管部門的強制要求，另一方面也是為了減少和防止疫情對項目實施造成影響，此種費用的性質(zhì)類似于新增了一項非因承包人原因所導(dǎo)致的措施項目，因此，我們建議，此項費用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
(二)疫情導(dǎo)致的人材機價格上漲增加費用
從目前疫情的發(fā)展來看，工程開工后，人材機價格上漲是一個大概率事件。
那么，人材機價格上漲的成本增加應(yīng)如何分擔(dān)呢?這是一個復(fù)雜的問題。
其一，人材機價格上漲的原因是多方面的。價格上漲是否僅為此次疫情所導(dǎo)致的，有沒有其他因素導(dǎo)致人材機價格的上漲，需要分析清楚。但是，事實上，各種因素糾纏在一起，是很難分清的。建筑企業(yè)欲主張調(diào)整合同價款，需要提供相關(guān)證據(jù)，證明相關(guān)的漲價是此次疫情所導(dǎo)致;
其二，即便漲價是因此次疫情所導(dǎo)致，作為不可抗力影響的一個結(jié)果，在合同沒有約定、法律沒有規(guī)定的情況下，發(fā)包人是否有義務(wù)分擔(dān)此種漲價損失，肯定存在爭議。
鑒于此，我們建議：首先，發(fā)承包雙方應(yīng)按照合同約定的人材機調(diào)價條款約定處理此次漲價問題，通常施工合同會約定人材機價格漲跌超過一定幅度的情況下，雙方可按照合同約定的調(diào)價方法調(diào)整合同價款;
其次，如合同約定為固定價格，不隨人材機價格漲跌而調(diào)整，此時需要考慮是否可適用情勢變更原則處理，如果價格漲幅嚴(yán)重超出建筑企業(yè)預(yù)期，不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險了，我們認(rèn)為，可以考慮按照情勢變更原則處理，建筑企業(yè)有權(quán)要求變更相應(yīng)的價格條款;
最后，如因為各方面條件限制，無法適用情勢變更原則處理，且價格漲幅確實令建筑企業(yè)遭受重大損失，可考慮按照公平原則處理，由發(fā)包人適當(dāng)承擔(dān)部分漲價損失。
(三)管理費用的增加
由于疫情的影響，各項生活服務(wù)項目、生活物資、辦公用品等亦可能發(fā)生較大漲幅，因此導(dǎo)致建筑企業(yè)的施工成本增加，對于此種費用的增加，由于比較瑣碎，具體金額難于計算，因果關(guān)系也難于判斷，占工程款的比例不高，且由發(fā)包人承擔(dān)此種費用沒有明確的法律和合同依據(jù)，我們認(rèn)為，此種費用的增加應(yīng)由建筑企業(yè)自行承擔(dān)。
7.建筑企業(yè)是否有權(quán)解除合同
在此次疫情的影響下，建筑企業(yè)是否有權(quán)解除工程承包合同，需要從合同約定和法律規(guī)定兩方面來分析。
(一)合同約定的解除條件是否成就
根據(jù)《示范文本》的約定，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。
從目前疫情發(fā)展和防控的情況來看，很難達(dá)到超過84天無法履行合同的情況，何況該84天應(yīng)從春節(jié)假期(工程項目的春節(jié)假期，不是指統(tǒng)一的春節(jié)法定假期)結(jié)束起算。
因此，我們認(rèn)為，除非發(fā)生特別意外的情況，此次疫情的影響難于達(dá)到解除合同的程度。
(二)法律規(guī)定的解除條件是否成就
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條之規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可解除合同。
此處的關(guān)鍵是如何認(rèn)定不能實現(xiàn)合同目的，對于建筑企業(yè)來說，其合同目的在于通過其施工行為獲得相應(yīng)的工程款，獲得預(yù)期的利潤。
如果因為不可抗力的影響，建筑企業(yè)無法進(jìn)行施工，且其無法施工的狀態(tài)持續(xù)比較長，導(dǎo)致其當(dāng)初訂立合同所依據(jù)的相關(guān)條件發(fā)生重大變化，如其資質(zhì)發(fā)生變化、管理人員發(fā)生重大變化、財務(wù)狀況發(fā)生重大變化、設(shè)備持有情況發(fā)生重大變化、相應(yīng)的關(guān)鍵材料設(shè)備供應(yīng)情況發(fā)生重大變化，致使其無法再進(jìn)行施工的，建筑企業(yè)有權(quán)要求解除合同。
此外，如果因為不可抗力的影響，致使建筑企業(yè)履行承包合同無利益，尤其是在人材機價格因為疫情發(fā)生超出預(yù)期的大幅上漲，而發(fā)包人不同意調(diào)整合同價款，建筑企業(yè)無法繼續(xù)履行合同時，應(yīng)允許建筑企業(yè)解除合同。當(dāng)然，如果價格的上漲尚未超出正常的預(yù)期，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)不允許建筑企業(yè)解除合同。
基于誠實信用原則，為了維護(hù)建筑市場的穩(wěn)定，我們認(rèn)為，建筑企業(yè)解除權(quán)應(yīng)該受到嚴(yán)格控制，除非確實因為此次不可抗力致使其無法實現(xiàn)合同目的，否則建筑企業(yè)應(yīng)無權(quán)解除合同。
(三)合同解除后的處理
根據(jù)《示范文本》的約定和相關(guān)實踐經(jīng)驗，我們認(rèn)為， 因不可抗力解除合同后，應(yīng)主要處理如下問題：雙方應(yīng)就合同解除前承包人完成的工作進(jìn)行價款結(jié)算;就承包人為工程訂購的并已交付給發(fā)包人，或發(fā)包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款進(jìn)行結(jié)算;就退貨、撤離工地、遣散承包人人員的費用等進(jìn)行結(jié)算;已完工程質(zhì)量的檢查和記錄;工地和相關(guān)設(shè)備物資交接;相關(guān)工程資料的交接等。
8.建筑企業(yè)如何處理與分供分包方的關(guān)系
面對此次嚴(yán)重疫情，作為建筑企業(yè)，不僅應(yīng)該關(guān)注其與發(fā)包人之間的關(guān)系，還應(yīng)該注意正確處理其與相關(guān)分供分包方的關(guān)系。我們建議，建筑企業(yè)在處理與分供分包方的關(guān)系時，應(yīng)注意以下幾點：
(一)友好協(xié)商，共克時艱
一個優(yōu)秀的建筑企業(yè)，應(yīng)該是一個市場信譽良好，重承諾、守信用的企業(yè)。由于此次疫情的影響，建筑企業(yè)的收款可能受到一定影響，這也將影響建筑企業(yè)對下游分供分包商的付款。我們建議，建筑企業(yè)應(yīng)與相應(yīng)的分包分供商友好協(xié)商，就付款等事宜協(xié)商達(dá)成一致，共擔(dān)風(fēng)險和損失，避免采取一味拖欠、隱瞞等不誠信手段進(jìn)行經(jīng)營。
(二)梳理分包分供合同約定
針對此次疫情的影響，分供分包合同中約定的供貨時間、分包工期、價格、付款時間、標(biāo)的數(shù)量等均可能受到影響，建筑企業(yè)應(yīng)根據(jù)具體項目的情況，對于分供分包合同中相關(guān)約定事宜與實際不再相符的部分進(jìn)行梳理，提出相應(yīng)的處理方案，并及時通知相關(guān)的分包分供方，涉及到合同內(nèi)容變化的，必要時應(yīng)辦理相應(yīng)的合同變更手續(xù)或簽訂補充協(xié)議就相關(guān)變更情況進(jìn)行約定。
(三)慎重更換分包分供方
對于受到疫情影響無法及時履行合同義務(wù)的分包分供方，應(yīng)首先盡力協(xié)商其解決現(xiàn)實困難，恢復(fù)合同履行能力。對于確實嚴(yán)重影響到工程實施的分供分包方，方可采取合同解除等措施。更換分包方時，應(yīng)注意完善相關(guān)手續(xù)，對于分包方已經(jīng)實施完成的部分，應(yīng)由雙方及時書面確認(rèn)相應(yīng)的工程量、完成部位及界面劃分，避免發(fā)生新舊分包交接不清的情況。對于原分包施工存在的質(zhì)量問題，應(yīng)在交接時予以注明，并應(yīng)寫清原分包明確放棄自行修復(fù)、同意由建筑企業(yè)指定新的分包修復(fù)等內(nèi)容。
9.建筑企業(yè)如何發(fā)放此次疫情停工期間工資
(一)如何發(fā)放本企業(yè)項目管理人員工資
此次疫情停工期間，建筑企業(yè)應(yīng)結(jié)合各地最近新出臺的疫情防控相關(guān)規(guī)定以及本企業(yè)內(nèi)部項目部員工薪酬管理制度的規(guī)定向項目管理人員發(fā)放工資。
一般來說，根據(jù)管理崗位工作性質(zhì)和內(nèi)容的不同，工程施工項目管理人員的工資是由固定工資部分和浮動工資部分組成的。其中，固定工資一般由基礎(chǔ)工資、崗位工資、工齡工資、職稱工資構(gòu)成，而浮動工資一般包括績效工資和年終獎。
結(jié)合最近新出臺的疫情防控相關(guān)規(guī)定，以北京為例，根據(jù)人力資源社會保障部辦公廳2020 年 1 月 24 日發(fā)布的《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》 (人社廳發(fā)明電〔2020〕5 號)以及北京市人力資源和社會保障局2020 年 1 月23 日發(fā)布的《關(guān)于做好疫情防控期間維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的通知》(京人社勞字〔2020〕 11 號)的規(guī)定，企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致停工停產(chǎn)的，未超過一個工資支付周期(最長三十日)的，應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)職工提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資;企業(yè)沒有安排職工工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%支付職工生活費，生活費發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除勞動關(guān)系。
那么也就是說，此次疫情停工周期在三十日以內(nèi)的，建筑企業(yè)應(yīng)按照正常工作時間向項目管理人員支付工資;此次疫情停工周期超過三十日而企業(yè)又沒有安排職工在工作的，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%支付生活費。
另外，筆者認(rèn)為由于建筑企業(yè)項目管理人員的工資往往與項目工程的竣工驗收情況以及本企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益等因素掛鉤，具有特殊性，因此建筑企業(yè)可以考慮結(jié)合上述疫情防控的相關(guān)規(guī)定，按照項目管理人員在本企業(yè)工作年限按一定比例扣發(fā)崗位工資，工齡工資照發(fā)，不發(fā)基礎(chǔ)工資和職稱工資以及浮動工資。
當(dāng)然，項目管理人員如果在停工期間根據(jù)工地實際情況實施了與本崗位工作內(nèi)容相關(guān)的如現(xiàn)場維護(hù)、安全檢查等工作內(nèi)容，建筑企業(yè)仍應(yīng)按照勞動合同以及本企業(yè)內(nèi)部項目部員工薪酬管理制度的規(guī)定發(fā)放工資。
(二)如何發(fā)放勞務(wù)工人工資
此次疫情停工期間，建筑企業(yè)對勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)分包工程款應(yīng)按照勞務(wù)分包合同約定發(fā)放。
雖然按法律規(guī)定，我國的勞務(wù)用工企業(yè)要求必須與勞動者簽訂勞動合同，按照勞動合同發(fā)放工資。但是，實際上大部分勞務(wù)分包企業(yè)與勞動者的勞動關(guān)系都不是太固定，基本是按其實際出勤天數(shù)或完成的工程量發(fā)放工資，如果沒有出勤或完成工程量，是不發(fā)放工資的。
與之相對應(yīng)的是，大部分工程的勞務(wù)分包合同是按照其實際完成的勞務(wù)分包工程量和提供的輔助材料設(shè)施的數(shù)量來計算勞務(wù)分包合同報酬的，如果工程停工，除非發(fā)生停窩工損失，導(dǎo)致勞務(wù)分包企業(yè)需要向停窩工的工人發(fā)放工資的情況，否則建筑企業(yè)是不需要向勞務(wù)分包企業(yè)給付停工期間勞務(wù)分包工程款的。
當(dāng)然，在停工期間，如果因為工地看管等需要，部分勞務(wù)工人仍在出勤的，應(yīng)按照約定或相關(guān)實際通過勞務(wù)分包合同向相關(guān)工人發(fā)放工資。
10.我們的建議
當(dāng)前，新冠疫情牽動著全國人民的心，疫情防控也處于關(guān)鍵階段。不管是政府部門，還是企業(yè)，或是個人，都表現(xiàn)出了積極主動作為的堅定態(tài)度。
雖然建筑企業(yè)將可能因此次疫情遭受重大損失，但是，此次疫情的影響是全局性的，作為發(fā)包人，也難以置身其外，尤其是身處旅游、餐飲、運輸、外貿(mào)等受疫情影響嚴(yán)重行業(yè)的企業(yè)。
因此，我們建議，承發(fā)包雙方應(yīng)相互體諒、相互支持、共渡難關(guān)，和氣方能生財，如果出現(xiàn)相關(guān)爭議，雙方應(yīng)和平協(xié)商解決，我們不希望此次疫情引發(fā)承發(fā)包雙方任何不能和平解決之爭議。
非常時期，有些保險公司針對此次疫情特別推出了相關(guān)的保險產(chǎn)品，為感染新冠病毒的病人提供相關(guān)愛心保險，包括意外身故、意外傷殘等保險責(zé)任，為了降低員工和勞務(wù)工人感染給建筑企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)壓力，建議必要時可考慮投保相關(guān)保險。
來源：中裝新網(wǎng)